At flere it-leverandører slår sig sammen i konsortier for at byde på et offentligt udbud, har været normal praksis i mange år. Men en ny afgørelse fra højesteret kan dog gøre den konstellation vanskelig i fremtiden.
Partner eller konkurrent?
Højesteretssagen handler kort forklaret om to virksomheder, der går sammen vedr. et udbud om at tegne vejstriber i et eller flere distrikter. Udbuddet var skruet sådan sammen, at man kunne byde på et enkelt distrikt eller alle tre distrikter på engang.
De to virksomheder vurderer, at deres bedste mulighed for at vinde udbuddet opnås, hvis de som konsortium byder på samtlige distrikter for derved at kunne give en god rabat i forhold til at byde på opgaverne i de enkelte distrikter.
De ender da også med at vinde udbuddet.
Efterfølgende bliver deres samarbejde dog kendt ulovligt, da begge virksomheder i princippet kunne have budt på de enkelte delaftaler og derfor potentielt var konkurrenter. Udbudsmaterialet stillede ikke krav om, at tilbudsgiverne også skulle give tilbud på den samlede opgave, for at kunne aflevere et tilbud på blot et af distrikterne.
Virksomhederne og ledende medarbejdere blev derefter sigtet for karteldannelse pga. af deres fælles tilbud.
”Sagen viser, at det jo et eller andet sted er paradokst, at man i udbuddet gør opmærksom på fordelene ved at kunne trække på hinandens ressourcer, give større leveringssikkerhed samt minimerer risikoen for misligholdelse og bod, men at det ifølge Højesteret ikke er nok til at kunne retfærdiggøre et sådant samarbejde rent konkurrenceretligt, fordi parterne vurderes at være konkurrenter på området,” siger Sven Petersen erhvervsjuridisk fagchef i Dansk Erhverv.
”Det spændende er nu, hvorvidt der følger bøder i kølvandet på den konkurrenceretlige afgørelse. Det er op til domstolene at vurdere dette, og jeg kan kun håbe, at forholdet takseres til at være i den lave ende, hvis overhovedet. I modsætning til ”normale” karteller, som foregår i det skjulte, er der jo her åbenlyst tale om et samarbejde, hvor parterne ikke har forsæt til at overtræde konkurrenceloven. Men vi må afvente sagens videre udvikling,” slutter Sven Petersen.
Et slag mod samarbejdet og den offentlige digitaliserin
IT-Branchen frygter, at dommen vil betyde, at færre virksomheder fremover tør indgå i konsortier og underleverandørsamarbejde, hvis de risikerer bøder, fængselsstraf og udelukkelse fra offentlige udbud.
For hvilken it-rådgiver eller -leverandør tør indgå i et konsortiesamarbejde, hvis det ikke kan udelukkes, at ens partner efterfølgende vurderes til også at være ens konkurrent?
Selv om det ikke var et tema for Højesteret , så skal to virksomheder inden hvert samarbejde, vurdere, hvorvidt de f eks. ved at . ansætte flere medarbejdere eller investere i nyt materiel selv kan byde på opgaven. Kan man det, er konsortiedannelse udelukket.
Netop det kan være svært at modbevise som it-leverandør eller softwareudvikler. For hvordan beviser man, at man ikke potentielt kunne have udviklet og leveret det samme som ens partner, hvis man blot havde investeret i nye kompetencer, ressourcer og udstyr?
Sagen understreger derfor med al tydelighed, at man fremover skal være varsom med at kaste sig ud i at afgive tilbud sammen med en anden virksomhed.
”Efter Højesterets dom er det vanskeligt at se, hvordan man lovligt skal kunne indgå i konsortier eller andre former for samarbejder, der giver tilbud på hele opgaven, hvis det samtidig er muligt for den enkelte virksomhed at byde på dele af opgaven,” udtaler Sven Petersen.
IT-Branchen frygter også, at flere offentlige udbydere vil stoppe med at udbyde delopgaver, men vil nøjes med at lave ét samlet udbud, for ikke at stå i ovenstående udfordringer. Og det kan gøre det svært for især små og mellemstore virksomheder at byde ind på fremtidige offentlige opgaver.
Andre alternativer findes
Der findes andre muligheder for at samarbejde vedr. udbud end at indgå i konsortier, f.eks. ved at indgå i en underleverandørkonstellation eller ved at anvende tredjemandskompetencer.
I begge alternativer er der tale om, at én virksomhed deltager i udbuddet som tilbudsgiver, mens de andre leverandører byder ind med underleverancer eller kompetencer. Men heller ikke her, kan man være sikker.
”Hvis de deltagende virksomheder på en eller anden måde kan vurderes til at være konkurrenter, kan det ikke udelukkes, at samarbejdet kan vurderes til at være ulovligt. Så man skal stadig være varsom, selvom de alternative samarbejdsformer juridisk seer forskellige fra konsortier,” fortæller Sven Petersen.
Der er brug for klare regler
IT-Branchen er overrasket over dommen, da EU netop opfordrer til samarbejde omkring udbud, så især SMV’er i fællesskab kan være med til at byde på større opgaver.
”Der er rigtigt mange fordele ved at byde på en opgave som et konsortium, så det vil være en skam, hvis både udbydere og leverandører afholder sig fra denne mulighed fremover pga. højesteretsdommen. Det haster derfor med at få mere klare linjer på det her område,” siger Sven Petersen op påpeger, at man vil adressere problemstillingen overfor EU, der lige er ved at revidere deres retningslinjer for horisontale samarbejder.
Både IT-Branchen og Dansk Erhverv afventer dog nu i første omgang, at Konkurrence og Forbrugerstyrelsen reviderer deres konsortievejledning, så det bliver mere klart, hvad højesteretsdommen får at betydning for it-branchen og fremtidens udbud.
Har du brug for rådgivning?
Skulle du sidde inde med andre spørgsmål, så husk, at du som medlem af IT-Branchen har mulighed for at kontakte vores rådgivere via skriftlig henvendelse på hotline@danskerhverv.dk eller telefonisk på +45 33 74 64 00.
Du kan læse mere om, hvad vores hotline og rådgivere helt konkret kan hjælpe dig med på IT-Branchens hjemmeside.